刑事网-利用POS机非法帮他人套现，构成非法经营罪

利用POS机非法帮他人套现，构成非法经营罪

发布时间：2018-10-10 浏览次数：2023

      【案    由】非法经营罪。
      【案情简介】
       公诉机关：深圳市福田区人民检察院。
       被告人杨某，男，1990年7月11日生，四川省遂宁市人。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于深圳市福田区看守所。
       被告人陈某，男，1993年10月22日生，广东省河源市人。因涉嫌非法经营罪于2014年5月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于深圳市福田区看守所。
       公诉机关指控：2014年2月至2014年5月期间，被告人杨某伙同黄某（另案处理）租用深圳市福田区国利大厦14xx房、20xx房,使用POS机终端机具，以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款，从中收取手续费牟利。黄某负责租赁房屋和提供POS机、资金；杨某负责对外招揽客户，在国利大厦14xx房接待客户并谈好手续费；被告人陈某受雇于黄某，领取固定工资，负责从国利大厦14xx房将信用卡拿至国利大厦20xx房，然后使用POS机刷卡套现、转账、收取手续费。所得手续费由杨某与黄某按约定分配。2014年5月19日下午，公安机关分别在福田区国利大厦20xx房、14xx房将陈某、杨某抓获，并在国立大厦20xx房陈某处查获作案工具POS机8部、U盾4个、银行卡87张、记账本5册、POS机交易单据557张、笔记本电脑2台、手机1部、身份证复印件1张、POS机打印纸2卷，在福田区国利大夏14xx房杨某处查获银行卡4张，手机1部。经查，2014年2月15日至5月19日期间，被告人杨某、陈某使用上述8台POS机中的4台POS机(终端号分别为99901719、63070001、58000001、10100374)非法经营，总数额为人民币8988177元，另4台POS机未查询到交易记录。公诉机关认为被告人杨某、陈某的行为均已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。
       被告人杨某当庭表示认罪，但辩称其和黄某不是合作关系，其只是受黄某雇佣拿提成工资，房子、资金和POS机都是黄某办的；因黄某有自己的客户，其涉案金额不是890万元，应只有300万元左右。其辩护人认为：1.杨某为黄某打工，只是起辅助和次要作用，系从犯；2.杨某的涉案金额应确认为人民币300万元；3.杨某系初犯、偶犯，有坦白情节，依法可以从轻处罚；4.杨某犯罪情节轻微、社会危害性小，具有悔罪表现，没有再犯的危险，依法可以宣告缓刑。
       被告人陈某对指控无异议，表示认罪，希望法庭从轻处罚。其辩护人认为：1.陈某对非法经营的行为予以认罪，具有坦白情节；2.陈某系从犯；3.陈某具有悔罪表现。综上，请求法庭对陈某从轻处罚。
      【争议焦点】
       公诉机关指控的罪名是否成立？被告人杨某、陈某能否从轻、减轻处罚？
      【处理结果】
       广东省深圳市福田区人民法院判决如下：
       一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2019年5月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
       二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至2016年5月18日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
       三、缴获的作案工具多部POS机、笔记本电脑、手机、U盾、多张银行卡等物品，依法予以没收，上缴国库。
      【案例评析】
       本案中，被告人杨某、陈某无视国家法律，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
       被告人杨某在共同犯罪中负责对外招揽、接待客户，与客户洽谈手续费，并从中按约定比例分取提成手续费，作用较大，应认定为主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪处罚。被告人陈某在他人雇佣、指使下参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于二被告人归案后能基本如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。
      【相关规定】
      《中华人民共和国刑法》
       第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
      （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
      （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
      （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
      （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
       第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
       二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
       第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
       三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
       对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
       对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
       第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
       对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
       第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
       第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
       第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
       第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
       被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
       犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

            【本案例根据国晖律师事务所（2014）YHXS0518档案编写】

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