【案 由】非法经营罪。
【案情简介】
公诉机关：深圳市罗湖区人民检察院。
被告人杨某，女，户籍地及现住地：深圳市南山区。因本案，于2018年8月被羁押，次日被刑事拘留，同年9月被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
公诉机关指控：2015年，友A(深圳)文化传播有限公司(以下简称友A)成立，被告人刘某任法定代表人。2016年12月，被告人刘某、吴某某、唐某某及犯罪嫌疑人许某某(另案处理)成为公司股东。2017年7月，被告人刘某、吴某某、唐某某及在逃犯罪嫌疑人许某某召集被告人方某某、张某、聂某某、罗某某、郭某等共谋业务转型。经商议决定，各被告人分工合作，为赌博游戏等网站提供资金结算业务，抽取资金流水的2%-2.6%的提成；同时鼓励各被告人提供自己、他人或空壳公司的支付宝账户作为资金通道使用，提供者获得补贴和资金流水提成。公司分为商务部、财务部、运营部、技术部等部门。其中，商务部由犯罪嫌疑人许某某主管，被告人张某、聂某某任商务部经理，负责寻找需要资金流转的赌博游戏等网站，达成合作后被告人聂某某和张某可获得业务提成。被告人聂某某业务金额人民币9324508.22元，获取提成人民币24317.93元；被告人张某业务金额人民币1559780151.28元,获取提成人民币331160.04元。财务部由被告人唐某某主管，被告人方某某任财务总监。财务部安排二十四小时值班，负责及时将进入公司通道账户的资金转至公司控制的账户，避免因资金流动异常而被账号冻结的情况，扣除提成后将资金再转给赌博游戏等网站。同时，统计经过通道的资金总数和各被告人的提成数额后进行发放。运营部由被告人郭某任主管，负责与赌博游戏等网站进行对接，对支付通道进行配置，对支付宝账号进行风险控制，流动资金过高就停止使用避免被冻结。一旦冻结，使用PS技术伪造交易承诺书谎称该资金流动的合法性后进行解冻。同时，及时通知财务部门将账号中的资金进行转移，另外还要受理及处理赌客的投诉。技术部门由被告人吴某某主管，被告人罗某某与吴某某一起完成早期支付功能的程序开发并负责支付通道的测试和架设的工作。经审查，2018年5月16日至5月31日间被告人刘某分红人民币2820334.3元，吴某某分红人民币1128133.72元,唐某某分红人民币1692200.58元；2018年6月1日至6月14日间，被告人刘某分红人民币2021145.7元，被告人吴某某分红人民币808458.28元，被告人唐某某分红人民币1212687. 42元。被告人杨某提供88家空壳公司，获得补贴及流水提成人民币1103210.46元。2018年4月13日至2018年8月2日间，被告人方某某获得分润人民币595679.95元。
经审计，2018年1月至2018年8月期间，友A公司控制的账户与客户的交易金额(均为人民币)为3118057562.14元，其中各结算方式金额分别为金星1776770972.84元，春天1066800314. 71元，春天2128135347.39元，熊猫55544039. 17元，荣耀41585898.41元，良则等其他(共8种结算方式)为49220989. 62元；手续费71186131. 67元，结算金额为3046871299.18元。
2018年8月7日15时许，公安人员在本市南山区南新路xx中心xx房抓获被告人吴某某、唐某某、张某、聂某某、罗某某、郭某，在A座xx房抓获被告人刘某；16时许，在xx中心B座1楼抓获被告人方某某； 16时许，在xx花园1栋29D电梯口抓获被告人杨某，在其房间内搜出中国工商银行U盾82个、中国建设银行U盾1个、中信银行U盾1个、63家公司营业执照、公章、银行卡、准予登记通知书等。
被告人杨某在法庭上对指控事实及证据无异议，承认控罪。希望法庭对其从轻或者减轻处罚。
被告人杨某辩护人辩称：1、公诉机关指控本案被告人构成非法经营罪不恰当，建议法庭以开设赌场对其定罪，被告人在本案中属于从犯，且有坦白、认罪认罚等应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节，请求对其宣告缓刑；2、本案被告人以外的其他人创设涉案赌博网站，应当认定其开设赌场的主犯；本案被告人为涉案赌博网站提供资金结算服务，应当认定为开设赌场案的从犯；3、被告人系为本案其他被告人提供帮助，是开设赌场罪的从犯的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
【争议焦点】
被告人杨某某是构成开设赌场罪吗？是否可以从轻、减轻处罚？
【处理结果】
广东省深圳市罗湖区人民法院判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百二十万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自本判决生效之日起十日内向法院缴纳)。
二、追缴被告人杨某非法所得人民币人民币467195.20元、上述款项，予以追缴，抵扣被告人非法所得数额，不足部分，向被告人继续追缴。
三、公安机关扣押冻结户名为郑某、林某胜、许某某、王某宇、陶某、徐某某、周某、张某玉、陈某、吴某红、温某琴、唐某文、张某等人名下的银行涉案账户内资金共计人民币1819993. 43元；冻结涉案15个支付宝账户内资金共计人民币1959751.74元，上述款项及孳息均属非法经营资金，予以没收，上缴国库。
四、公安机关缴获的作案工具手机、U盾、电脑、移动硬盘、路由器、笔记本电脑、银行卡、公章等，均予以没收，由公安机关依法处理。
【案例评析】
开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂，与开设者是否实际获得利润无关紧要。
非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本案中，相关网站后台数据未查获，查获的相关赌客证言及远程勘验记录仅能证实部分网站含有赌博性质，大部分的资金流水无法查实源头的属性。友A公司从2017年7月即开始做资金支付交易结算业务，在2017年6月至2017年12月间，仅被告人张某参与友A公司的非法支付结算业务额为人民币226174426. 05元，以及在2018年1月3日至2018年8月5日期间，友A公司控制的账户与客户的交易金额即为人民币3118057562.14元，其中各结算方式金额分别为金星人民币1776770972. 84元,春天人民币1066800314.71元，春天2人民币128135347.39元，熊猫人民币55544039.17元，荣耀人民币41585898.41元，良则等其他(共8种结算方式)为人民币49220989.62元。其中仅有部分证据证实非法支付数额中涉及荣耀的小部分交易金额可能涉及赌博网站，本案中被告人实施为其他公司提供支付功能以其他结算方式参与的更多交易金额均无法认定为赌博交易资金。本案涉案的大部分资金流水的属性不能认定为赌博交易资金，亦不能认定交易对方为网络赌博网站。本案中，相关书证证实友A并无支付结算经营资质，各被告人亦对无资质非法从事资金支付结算业务这一行为是明知的，并积极参与的，其行为已构成非法经营罪。本案应当以非法经营罪论处。
被告人杨某情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成非法经营罪。在本案中，杨某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；杨某在庭审中表示认罪，属于坦白，故法院采取国晖律师从轻、减轻的辩护意见。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
【本案例根据国晖律师事务所（2018）YHXS0574档案编写】
400-6262-163
